一文了解银行贷款重组项目的法律合规性！
出品：信贷风险管理
作者：黄亚琴
以笔者的了解，银行进行贷款重组主要基于如下几点原因：
1、借款企业处于阶段性财务困难，无法按时且足额的归还贷款本息，但是预测借款企业未来盈利状况有好转的迹象，通过贷款重组后也许可以归还银行贷款本息。
2、原贷款的抵质押物难以变现，保证人也无代偿能力，银行无法通过实现担保物权或向保证人主张担保责任清偿原贷款本息。
3、申请借款企业破产，存在诉讼费用高、清算时间长、过程复杂、执行难度大等问题，而且耗费大量人力、物力、财力后，银行仍然无法收回贷款本息。
4、地方政府从保护地方经济利益的角度出发，牵头组织银行对借款企业进行贷款重组。
5、银行为了降低不良贷款余额占比及比率，化解相关贷款风险。
6、其他原因。
综上，银行进行贷款重组是多方面因素的结果，所以我们在审核银行贷款重组项目时，要了解其中的业务目的和需求，这样才能更好的出具法律意见。
《贷款风险分类指引》第五条规定：
商业银行应按照本指引，至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。第十二条规定：
“需要重组的贷款应至少归为次级类。重组贷款是指银行由于借款企业财务状况恶化，或无力还款而对借款合同还款条款作出调整的贷款。重组后的贷款（简称重组贷款）如果仍然逾期，或者借款企业仍然无力归还贷款， 应至少归为可疑类。”按照笔者的理解，贷款重组是银行处置不良贷款的一种方式，经过重组后的贷款则被称为“重组贷款”。而贷款重组其实属于债务重组的一种，参考《企业会计准则第 12 号——债务重组》第 3 条规定的规定可知，债务重组至少有 4 种方式，一是以资产清偿债务；二是将债务转为资本；三是修改其他债务条件，如减少债务本金、减少债务利息等，不包括资产清偿债务和将债务转为资本；四是以上三种方式的组合。但是从笔者接触到的项目来看，虽然各个贷款重组项目的授信借款企业情况存在差异，但是现阶段商业主要还是通过展期、借新还旧、减免利息或罚息等方式来重组，以物抵债、债权转股全等重组方式笔者接触的并不是太多。
在 2017 年 8 月中国银行业监督管理委员会（现变更为“中国银行保险监督管理委员会”）下发《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》（征求意见稿）以来，以五大国有银行为主，部分股份制银行也陆续设立金融资产投资有限公司专门从事银行债权转股权项目。其中中国建设银行股份有限公司于 2017 年7 月成立建信金融资产投资有限公司，截止 2017 年末，建信金融资产投资有限公司市场化债转股签约金额为人民币 5897 亿元，落地金额为 1008 亿元，实现净利润 0.2 亿元。同时，2018 年 4 月实施的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》鼓励金融机构通过发行资产管理产品募集资金支持经济结构转型，支持市场化、法治化债转股，降低企业杠杆率。因此笔者相信，未来可能会有更多的银行通过债权转股权的方式进行贷款重组。
1、看原贷款主体，确认该笔贷款重组业务是通过信托通道发放的信托贷款还是银行自行发放的贷款。如果是通过信托通道发放的信托贷款，就属于同业业务，根据《关于规范金融机构同业业务的通知》第十三条：“金融机构办理同业业务，应当合理审慎确定融资期限。其中，同业借款业务最长期限不得超过三年，其他同业融资业务最长期限不得超过一年，业务到期后不得展期”的规定，可知银行通过信托通道发放的信托贷款，期限最长为一年，而且贷款到期后不得展期， 基本也很难进行重组。所以本文我们讨论的贷款重组仅仅针对银行以自有资金自行发放的贷款。
2、看贷款重组的方式，同一笔贷款在不同的时期可以适用的重组方式不一样，此处主要讨论贷款展期与借新还旧两种方式。
《贷款通则》第 12 条：不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、 质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有 约定的，按照约定执行。短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限；中期贷款 展期期限累计不得超过原贷款期限的一半；长期贷款展期期限累计不得超过３年。国家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准，其贷款从到期 日次日起，转入逾期贷款帐户。
《中国人民银行关于贷款人要求借款企业提交“还款计划书”是否改变担保人责任的复函》“借款人在贷款到期后没有按期还本付息，其贷款已成逾期贷款， 贷款人不能再进行贷款展期”。
根据上述规定，我们可知，贷款展期要符合如下条件：
1）借款企业应在贷款到期前向银行申请展期，对于已经逾期的贷款，不得进行展期。
2) 累计展期期限要符合贷款通则的规定。但是对于累计展期期限超过贷款通则的规定的，展期协议是否？《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》对此予以明确：对于展期贷款的期限不符合中国人民银行颁布的《贷款通则》的规定，应否以此认定该展期无效问题，根据我国法律规定，确认合同是否有效，应当依据我国的法律和行政法规，只要展期贷款合同是双方当事人在平等、自愿基础上真实的意思表示，并不违背法律和行政法规的禁止性规定，就应当认定有效。故，累计展期期限超过贷款通则的规定的，展期协议并不因此无效，但是商业银行可能会因此面临一定的合规性风险。
3）展期以取得担保人书面同意为原则。实践中这种同意有两种形式：事前同意和事后同意。事前同意是指在各担保合同格式文本中明确约定，若借款人与贷款人协商一致对主合同进行展期的，担保人自愿就展期后的主债权继续承担担保责任。事后同意就是在展期事件发生时，由各担保人出具知晓展期事项，并同意继续对展期期间的债务承担担保责任的书面文件。
4）展期应办理抵质押登记变更手续。如果担保措施中存在抵押或者质押的，建议银行最好办理抵质押变更登记手续，若无法办理抵质押变更登记手续的， 建议银行将展期协议拿到登记机构备案并在原债权履行期限起算的诉讼时效内行使抵押权或质权。
“借新还旧”一般是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。
《担保法解释》第 39 条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”
借新还旧需要注意如下几点：
1）借新还旧需要按照《商业银行授信工作尽职指引》的规定重新做授信尽职调查。即银行需要重新对借款人主体是否合格，借款用途是否合法合规，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
借新还旧需要解除旧贷款的抵质押登记并办理新贷款的抵质押登记手续，以防原抵押权和质押权随原债务的清偿而消灭的法律风险。但存在一个很大的法律风险，即在抵、质押登记办理期间，一旦原抵押物或质押物被他案查封、被抵押或被质押给他人或者被转移所有，可能导致新贷抵押权或质押权不能登记或者不能第一顺位登记，银行将面临抵押或质押脱保的法律风险。
3）若新贷款新增第三方担保人的，需要确保新增第三方担保人已明知“借新还旧”贷款的真实用途。对于法人提供第三方担保的，应要求其出具同意提供担保的有效内部决议（如股东会决议），并在决议文件中注明其已知悉所担保的借款系“借新还旧”的情况，以防第三方担保人以借贷双方隐瞒“借新还旧”事实、恶意串通骗取其提供担保为由主张免责的法律风险。例如最高人民法院在“中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申诉、申请民事判决书”1中认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。” 本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即 14434929.91 元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即 12895070.09 元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。”
4）笔者一般都建议银行要求借款企业结清原贷款的利息后，再发放新贷款。综上所述，在银行存在多种重组贷款方式的情况下，律师可以分析不同重组
贷款方式的合法合规性以及优劣性，通过对比后建议银行选择其中更加合法合规以及更有利于银行债权安全的方式进行重组。
关注借款企业所在的行业以及其经营情况，看是否存在行业授信限制、停止经营、已被纳入失信被执行人名单、是否属于空壳公司、与原贷款主体是否一致、是否属于集团授信等情况，并查找相关法律法规，分析若有上述情况会导致出现何种法律合规性风险。
1）例如借款企业是空壳公司的，则应根据《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》“违规掩盖或处置不良资产。….利用空壳公司或设立其他平台与关联账户融资承接不良贷款…”的规定，提示银行本次重新贷款项目可能存在借款主体不合格、违规掩盖或处置不良资产的合规性风险，并附上因为违规向 1493 个空壳企业授信 775 亿元，以换取相关企业出资承担浦发银行成都分行不良贷款，浦发银行成都分行被四川银监局依法罚款 4.62 亿，进一步提示相关合规性风险。
2）如果属于集团授信的，需要关注是否存在对集团客户多头授信、过度授信和不适当分配授信额度等情况。
1）例如，如果实际用途是借新还旧，但是借款合同约定的用途为项目贷款，就需要提示存在实际借款用途与借款合同约定的借款用途不一致的监管风险。
2）如果是房地产开发贷款，就需要查看是否符合发放房地产开发贷款的条件。即借款企业需要具有房地产开发资质，项目四证齐全、自有资金比例超过 30 ， 没有拖欠工程款等情况。
关注抵质押物是否有被查封、是否有新增担保措施，并针对特定担保措施，提示特有风险。
1）比如新增担保措施中存在在建工程抵押的，应当根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第 1 条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，提示银行核实抵押人是否存在拖欠建设工程价款的情况。因为以在建工程抵押的存在建设工程价款的优先受偿权先于抵押权的法律风险。如果抵押人存在拖欠建设工程价款的，可能会影响银行最终债权的实现，此时我们可以建议银行要求建设工程施工方出具承诺函，承诺放弃建设工程价款优先受偿权。但是也要说明，承包方承诺放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函存在被法院认定无效的法律风险。例如浙江省德清县人民法院在“浙江中德建设有限公司、浙江富美家健康科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书”中认为：“从承诺函的法律效力来看。本院认为， 发包人以在建工程向银行抵押贷款，承包人为此向该银行承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，应当综合审查该放弃是否确实基于当事人真实意思表示、发包人对承包人放弃该项权利是否提供了其他有效的担保、承包人作出放弃优先受偿权意思表示时是否存在被胁迫、欺诈或显失公平等情形、承包人放弃优先受偿权时其工程款是否已经大部分得到偿付、承包人放弃优先受偿权有无附带对其有利的条件等多种情形。本案中，承诺函缺乏出具日期等基本要素，德清工行对此作出的关于“原管户经理 2 年前即已从我行离职，故该份承诺函的具体出具日期及出具经过已无从得知”的辩解有悖金融机构应当具备的谨慎审查义务，上述应当综合审查的情形是否满足亦无法查实，现有证据尚不能确定承诺函的出具是否基于当事人真实意思表示。综上理由，本院认为，德清工行以承诺函对抗阻止中德公司行使本案所涉建设工程价款优先受偿权的理由和依据不足。”3
3 (2016)浙 0521 民再 2 号
6、最后针对整个项目进行总结，提出其中涉及到的法律风险，以及化解法律风险的可行性建议。
1、律师可以检索收集各地银监局公开的行政处罚信息，分析被处罚的原因， 以进一步明确重组贷款项目中可能存在的风险点。
2、多跟贷重组款项目的信贷人员沟通，理解贷款重组项目的交易结构和背后的业务目的等情况，以便更好的出具法律意见。
放简介：作者：黄亚琴，北京天驰君泰律师事务所律师助理，主要从事银行与金融业务。